Por Jaime Eduardo Barrantes Gamboa,

El sedimento de la sociedad tecnólogica de consumo es palpable y como tal, es evidente que la utilización de nuevas tecnologías de la comunicación permiten conocer veredas insospechadas en la sociedad de la información.

Internet, una de esas vertientes, ha permitido a las empresas desarrollar en el espacio cibernético redes contractuales altamente eficientes para ampliar la distribución y venta de bienes y servicios. Este comercio electrónico, que ha sido definido de muy diversas formas(1) y sobre el cual se ha generado todo un movimiento de control a nivel mundial, es posible detectar por consecuencia de lo anterior nuevas legislaciones(2) y reformas a leyes existentes(3) . Costa Rica, por su parte, ha iniciado su participación en este importante campo, aunque de manera incipiente(4) . Sin embargo, el ajuste estructural jurídico ante la celeridad de las transacciones motiva el presente trabajo.

El problema surge toda vez que Internet es un mundo sin reglas, y como bien dice Fernández Esteban, "Internet es el paradigma de la expansión del mundo digital y carecen de sentido las barreras físicas y la distancia del mundo analógico: la comunicación entre dos internautas de dos continentes distintos se produce con la misma facilidad y al mismo coste que una conversación telefónica entre dos vecinos, pero que las posibilidades ofrecidas por las nuevas tecnologías y especialmente por Internet, introducen nuevos interrogantes e incertidumbres. Las nuevas tecnologías e Internet hacen que los esquemas y conceptos jurídicos nacidos para el mundo analógico no se adapten bien al nuevo entorno digital. Con las nuevas posibilidades surgen nuevos problemas, pues conceptos y teorías pensados para el mundo analógico no se adaptan bien al nuevo entorno digital. Desde el Derecho deben articularse nuevos conceptos, nuevas teorías que puedan hacer frente a la realidad de las nuevas tecnologías e Internet"(5) .

Ante tan impresionante e insospechado escenario, de una parte, se dice que la empresa tiene que adoptar estructuras que permitan reaccionar rápidamente ante problemas del entorno, esto es, un sistema, no puede existir sin entorno, quiere decir que el mundo no es un sistema y que el ser humano es considerado parte del entorno y no del sistema.(6)

Como indique en un artículo reciente, conforme evolucionan los sistemas organizacionales, estos aumentarán su complejidad, es decir, cuanto más evolucionadas estén las estructuras entonces representarán mayor grado de complejidad. Ese proceso se da como consecuencia de una diferenciación sistema/ambiente y los mecanismos internos necesarios para llevar a cabo el proceso, sin embargo, muchas veces se traspasan fronteras para llegar al abuso o resultados injustos con aquellas contrataciones que la organización como tal utilice amparada a la abstracción de la personalidad jurídica. El sistema social en los últimos años ha presentado cambios importantísimos, producto de ese proceso evolutivo, y el Estado ha dejado de ser interventor para convertirse en un Estado protector, y esto se da con nuevas reformas legales y luego constitucionales(7) .

El entorno es más complejo y el sistema tiene que afirmarse frente a la complejidad del entorno. Entonces, surge la diferencia de sistema y entorno y se mide por el gradiente de complejidad, que solo puede surgir y desarrollarse cuando el sistema está también diferenciado en la dimensión temporal y encuentra su expresión más nítida en el hecho de que cada diferenciación ulterior deberá experimentarse y tratarse según suceda en el entorno o en el sistema, por ello cada sistema tiene que contar en su entorno con otros sistemas, donde aparecerán sistemas más distintos. Esto es, si el sistema tiene capacidad de entender puede aprehender en su entorno a los sistemas desde el entorno de estos, de esta manera, las organizaciones prefieren la relación con otras organizaciones y tratan a los otros sectores de su entorno (por ejemplo, la clientela) como si fuesen organizaciones capaces de llevar expedientes, tomar decisiones, etc., por ello, las organizaciones como sistemas abiertos al entorno describen esa relación con los conceptos input/output, donde el input filtra, selecciona y distingue las informaciones del entorno y el output se desarrollan las tendencias para la colectivización de la acción hacia afuera y que a su vez pueden servir para reducir la complejidad de las estructuras.(8)

En la sociedad moderna, el sistema económico es el que adquiere el primado social, se pasa de una sociedad política a una sociedad económica y el derecho de las sociedades modernas es un sistema diferenciado, con creación de sus propias estructuras y operaciones y determina el mismo sus relaciones con el ambiente extrasocietario, sistema que se reproduce entonces por los nexos de comunicación y a través del discurso que relacionado secretamente con la paradoja y la tautología, el derecho puede cambiarse en el ámbito de sus límites, entonces el sistema se observa a si mismo como unidad de una diferencia, como unidad de la auto-identidad y de la auto-diferencia y esto hace que el derecho estabilice el sistema y sus estructuras y dotarlas de una mayor capacidad de conexión, permitiendo así la reproducción.(9)

Al advertirse que la empresa tiene que adoptar estructuras que permitan reaccionar rápidamente, la empresa, al regular su organización tiene que servirse de sus formas estructurales para reproducirse continuamente con el fin de subsistir, de lo contrario, fenece. Esa reproducción ocurre a través de nexos de comunicación, con la observación a si misma (por ejemplo, la S.A. puede observarse en lo interno y tiene órganos encargados de cumplir esa misión (gobierno, administración y control -autoobservación), siendo que el derecho traduce a sus términos, el mensaje que ve en otros lenguajes, como el caso de la economía.

Por eso, lo único que queda al derecho es regularse a si mismo con controles y los sistemas se valgan de ellos para la toma de sus propias decisiones, como por ejemplo redes contractuales para formar complejas redes contractuales por las cuales se logre una reducción de costos en las transacciones a nivel analógico como digital, tanto de integración como de desintegración y sus repercusiones, en lo internalidad como en la externalidad. Para ello, debe razonarse que se aprovecha el Internet, que en el fondo es una red de redes.(10)

Ahora bien, la empresa es una organización que transforma factores de producción en producción, por tanto, la empresa utiliza (organización hacia lo externo) la misma para el intercambio en un mercado de bienes y servicios. Para ello, requiere de una organización, como lo hacen otras empresas que participan en diferentes mercados, que como conjuntos, son parte del gran conjunto denominado sociedad y con la participación del Estado. Este, al intervenir, utiliza el ordenamiento jurídico para ordenar, regular y racionalizar a los participantes en el mercado de modo razonable, a fin de evitar las llamadas disfunciones del mercado y lograr así, la transparencia del mismo, tanto en la información que reciben competidores y consumidores.

Se dijo que las organizaciones deben utilizar al derecho para subsistir y ante un medio de comunicación tan polifacético como Internet al ciudadano, -consumidor abstracto-, deben respetársele sus derechos de intimidad, libertad de información, vida privada, de protección como consumidor, etc., y al competidor protegerle sus derechos de libertad de empresa, de exclusiva, inscritos y/o notorios, y ni que se diga de los conflictos generados por signos distintivos y nombres de dominio(11) en Internet, que generan ante la utilización indebida no solo error, sino problemas de asociación y confusión al consumidor por virtud de las muchas y variadas informaciones y ofertas sobre venta de bienes y servicios, mecanismos de adquisición y pago.

Ante tan notable avance en las comunicaciones, el derecho se cuestiona nuevamente el tema de la contratación entre ausentes, el momento de perfección del contrato con la mayoritaria prevalencia de la teoría de la recepción de la oferta, que a pesar de estar rodeada de críticas, es la tesis contenida en el artículo 1010 del Código Civil patrio(12) y en el § 130 del Código Civil Alemán(13) , y en cuanto a la aceptación, la teoría de la cognición es harto importante, como bien lo reconoce Martínez Gallego(14) , así como el artículo 1262 del Código Civil español y el 1335 del Código Civil Italiano y dentro de ese contexto los numerales 443 y siguiente del Código de Comercio patrio asi como las seguridades y costos en las transacciones electrónicas.

No obstante, el tráfico jurídico informático es aun más complejo en la sociedad de la información, donde por consecuencia de las experiencias vividas es que las estructuras evolucionan y el derecho y la informática se han unido (al menos de hecho) con el fin de evitar las mil y una trampas existentes en la contratación. El derecho, como se ha expuesto, estabilizará el sistema y sus estructuras, facilitando la reproducción continua del sistema y ese sistema jurídico solo podrá mantener y acrecentar su variedad y responder a las demandas de su ambiente si consigue estabilizar sus propios programas, si puede cumplir su función de generalizar expectativas manteniendo un alto grado de coherencia. Así, utilizando el subsistema de la ley, todo lo que encaja dentro de la figura geométrica triangular compuesta por las aristas de la buena fe, la utilidad y la racionalidad es válido. Es el proceso de comunicación que intersubjetivamente aplica de un sujeto a otro y viceversa en la sociedad (concepto sociológico) que como la suma de todas las comunicaciones posibles y también aplica a la inversa, afirma Luhmann, donde los medios de comunicación simbólicamente generalizados tienen un sistema de referencia necesario: la sociedad.(15)

Es precisamente la sociedad de consumo, ahora de carácter informática la que presenta de nuevo polémica por virtud del comercio electrónico y sus medios de pago. Interesa de todas formas, el medio de pago y la tarjeta de crédito.

Un sistema financiero está formado por un conjunto de instituciones, instrumentos y mercados que canalizan el ahorro desde las unidades económicas que disponen de un exceso de fondos y desean prestarlos. Los agentes económicos se organizan, en el caso de las tarjetas de crédito(16) , mediante los sistemas correspondientes accediendo al mercado, y en el caso de Costa Rica, considero que la oferta tiene principalmente un alto índice de concentración en una marca.

Surge el recurso al crédito tratándose de la tarjeta de crédito. Una de las ventajas que ofrece el recurso al crédito, es que permite que una persona pueda obtener inmediatamente un producto o servicio cuyo precio pagará posteriormente. Esto hace posible el acceso a bienes y servicios que de otra forma no podría adquirir y lo puede efectuar mediante el contrato de tarjeta de crédito.

Así, las tarjetas de crédito tienen principalmente dos carácterísticas:

- son un medio de pago, y

- permiten diferir el pago de una compra en el tiempo.

En cuanto a la primera razón, se puede afirmar que como medio de pago la tarjeta de crédito es un sustituto del circulante(17) , pero que en cuanto a la segunda, la utilización conlleva una inmediata disminución del dinero de los consumidores.

La doctrina identifica que dentro de las funciones económicas generalmente atribuidas a las tarjetas de crédito, se ubica la de ser medio o instrumento de pago: permite el cumplimiento de las obligaciones dinerarias sin desembolsos inmediatos de efectivo, siendo ésta la quintaesencia de las funciones económicas de las tarjetas de crédito, de las que en mayor o menor grado dependen las demás(18) .

En esta peculiar función encuentra sustento la descriptiva expresión dinero plástico (19), sin embargo, la parcela de análisis se centra básicamente en las ventas a distancia y la identificación electrónica del número de tarjeta de crédito, las nuevas tendencias producto de los medios de pago en los contratos electrónicos en relación, como se advertido, con los costos de transacción.

Pues bien, la tarjeta de crédito puede ser utilizada como un sistema de pago rápido y seguro en aras de la celeridad de las transacciones mercantiles y la tutela de los vendedores (competidores) y compradores (consumidores, en su gran mayoría) y el mercado mismo (interés público), sin embargo, la identificación electrónica de la tarjeta motiva las nuevas tendencias que se dirán en la contratación a distancia.

Hoy día, el mecanismo tradicional por emitir y admitir la tarjeta de crédito consiste básicamente 1) al emitir la tarjeta, el emisor verifica la identidad del tarjetahabiente y registra su firma; 2) al momento de pagar el comerciante verifica la autenticidad de la tarjeta y la firma del tarjetahabiente en el voucher 3) cuando el emisor-pagador recibe el vale verifica los datos del tarjetahabiente y del afiliado, previo a la autorización para transferencia de fondos por el medio escogido por virtud del pago del bien o el servicio.

El comercio electrónico, por su parte, además de la singular forma de ofertar y aceptar, debe rodearse de las seguridades y confidencialidad de las transacciones y además por la adecuada autenticación del tarjetahabiente y el empresario, por virtud de la no presencia física.

Se identifican dos formas de contratación, entre presentes y ausentes, y como bien afirma Moreno Navarrete, lo que diferencia un contrato tradicional de un contrato electrónico es la formación del mismo, la forma de prestación del consentimiento, de perfección del negocio, y en consecuencia, la prueba, tanto judicial como extrajudicial.(20)

Además, para ese tipo de contrataciones electrónicas, se ha previsto la misma garantía y libertades que goza un consumidor, en el sentido de verterse la mayor cantidad de información, siendo que Moreno Navarrete expone que en estos casos, la Directiva 97/7/CE europea, ha establecido la obligación de comunicación escrita con mínimos tales como información escrita sobre las condiciones y modalidades por desestimiento, revocación y resolución, ubicación geográfica del establecimiento del proveedor para que el consumidor pueda presentar sus reclamaciones, servicios de posventa y garantías comerciales.(21)

Estos mecanismos de protección de consumidores, que supra se han dimensionado como evolución del derecho en si mismo, siendo que eso estabilizará el sistema y sus estructuras, facilitando la reproducción continua del sistema y las organizaciones como tales, ante el avance del derecho, permite evoluciones en el out/put con el fin de permanecer en el sistema social. Claro, ingresarán nuevas técnicas de marketing, de publicidad, de promoción en Internet, pero el respeto por el derecho ajeno debe garantizarse. Una de esas reformas del derecho y relativa al tema de la contratación electrónica, es la que surgido en México según reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 29 de mayo de 2000, por el cual se han modificado no solo normas del Código Civil, del Código Federal de Procedimientos, de Comercio sino de la Ley Federal de Protección al Consumidor.(22)

Otras leyes, como la española denominada Ley de Firma Electrónica de 1999 presentan nuevos conceptos para la contratación electrónica y los medios de pago, que pueden ser utilizados en el uso de tarjeta de crédito. Refieren a la utilización de firmas electrónicas por el cual se da el mismo valor que la firma manuscrita, la utilización de certificaciones que en el artículo 2 apartado I) expone:

"la certificación electrónica que vincula unos datos de verificación de firma a un signatario y confirma su identidad"

Martínez Nadal, afirma que esta es la función básica de los certificados y el elemento clave de tal función: la comprobación de la identidad del firmante que plantea la cuestión de responsabilidad del prestador en caso de emisión de certificados inexactos.(23)

Pues bien, estos elementos, de firma electrónica y autenticación de corresponsales o certificaciones, pueden ser utilizados en el caso de la tarjeta de crédito.

Algunas empresas importantes han realizado alianzas con el fin de lograr los mecanismos de seguridad y autenticidad en el tráfico informático, para que las transacciones se realicen con eficacia jurídica, toda vez que ésta depende de la autenticidad del documento (electrónico)(24) , que es en todo caso, privado, no público (distinción que contempla el proyecto del Código General del Proceso) sin una forma preestablecida, cuyas medidas de protección se conseguirán a través de la criptografía(25) .

En el comercio electrónico, se pretende que a través de un determinado protocolo cuyas siglas son SET también se da una autenticación en tres pasos equivalentes: 1) la autoridad certificadora (emisor) otorga al tarjetahabiente un certificado de identidad (incluso con el equivalente electrónico del holograma certificador); 2) el comerciante usa este certificado de identidad para verificar la firma electrónica emitida por el tarjetahabiente; 3) la cámara de compensación verifica la identidad del tarjetahabiente y del comerciante, previo a la transferencia electrónica de fondos Antes de que se pueda realizar transacción alguna, cada una de las partes debe tener su propia pareja de llaves publica y privada. Estos pares son emitidos por alguna de las autoridades certificadoras. Las autoridades certificadoras forman una jerarquía. Cada tarjeta de crédito está certificada por el emisor, a su vez, el emisor está certificado por una autoridad geopolítica la cual está certificada por las sociedades emisoras de tarjeta de crédito quienes a su vez son certificadas por una asociación central que agrupa a las tarjetas de crédito miembros de SET. Un sistema semejante se aplica al comerciante. Un certificado contiene información sobre su dueño (nombre, número de cuenta, fecha de vencimiento, etc.) y su llave pública, toda esta información firmada con la llave privada de la autoridad certificadora. Cuando un tarjetahabiente decide realizar una compra: 1.llena la forma de pedido y la firma electrónicamente (utilizando su llave privada) y le adjunta su certificado; 2.genera aleatoriamente una llave de DES, con la que se encripta toda esta información; el tarjetahabiente extrae del certificado del comerciante su llave pública, la cual utiliza para encriptar la llave de DES; 3.finalmente, el tarjetahabiente envía la información encriptada con DES, y la llave de DES encriptada. El comerciante decodifica la llave DES y la utiliza para descifrar el pedido y el certificado. Verifica que el certificado sea auténtico (que fue firmado por la autoridad y que por lo tanto autentica al tarjetahabiente); utiliza entonces la llave pública del tarjetahabiente para verificar la autenticidad del pedido, con lo cual se completa la transacción. Una ventaja adicional de este sistema es que el comprador puede autenticar al comerciante. Un proceso similar se lleva a cabo entre el comerciante y el gateway para transferir el monto de la compra al comerciante. SET permite que, con un solo sistema, se puedan utilizar diversas tarjetas de crédito. Además, asegura confidencialidad de la información transmitida, pues el protocolo incluye un mecanismo opcional a través del cual el banco no se entera de lo que el tarjetahabiente compra ni el comerciante de información financiera del tarjetahabiente. A pesar de que SET utiliza criptografía de llave pública, el gobierno de los Estados Unidos no restringe su exportación, debido a las siguiente razones: 1) que los datos encriptados son de naturaleza financiera, 2) el contenido de los datos está bien definido, 3) la cantidad de datos es limitada, y 4) esta aplicación de la criptografía no puede ser utilizada para otros propósitos.(26)

Sin embargo, para Martínez Nadal y relativo al punto de las certificaciones para tarjetas de crédito, afirma que a diferencia de éstas en el caso de los certificados, las entidades de certificación no tienen la posibilidad de autorizar cada operación individualmente, ya que normalmente se desconocen las condiciones de las operaciones realizadas por sus clientes titulares de certificados y afirma además, que el supuesto de tarjetas de crédito, se establece de entrada, un límite máximo de crédito disponible, que permite conocer a la entidad emisora el riesgo que asume tanto frente a un posible titular insolvente como frente a posibles usos legítimos por parte de terceros no titulares. Además, la entidad emisora ha de autorizar cada operación en que se utiliza la tarjeta, para controlar si se encuentra dentro del límite autorizado y la entidad puede autorizar también por encima de ese límite, en cuyo caso es conocedora también de la posible responsabilidad que voluntariamente asume.(27)

En el fondo se quiere, a pesar de la complejidad del entorno y la problemática existente para utilizar la tarjeta de crédito como medio de pago en la contratación, de un comercio electrónico seguro, identificadas y protegidas las partes subjetivas y las objetivas contractuales, a fin de que los costos de transacción sean eficientes para garantizar la mayor cantidad de participación de agentes económicos, protección de los consumidores y mantener por tanto transparencia del mercado como garantía del interés público tutelado.-